Thumbs-down to sole-source contracting

Opinion

What does it say about our democracy and governance when the State’s contracts land in Court for a test of validity?

Par Prakash Neerohoo

Le jugement de la Cour suprême (CS), donnant gain de cause à la State Trading Corporation (STC) dans le litige l’opposant à la compagnie Betamax concernant le contrat d’affrètement de produits pétroliers, est intéressant à plus d’un titre.

D’abord, cette décision ouvre une nouvelle jurisprudence dans le domaine des relations contractuelles entre l’Etat et ses fournisseurs des biens et services. Mais, plus fondamentalement, elle donne matière à réflexion sur la gouvernance économique et financière du gouvernement, quel qu’il soit.

L’adjudication des marchés publics est fondée sur le principe que l’Etat met en concurrence les entreprises qui offrent à prendre en charge des travaux publics, des fournitures ou des services. A la suite de l’appel d’offres, le marché est attribué automatiquement au fournisseur le moins cher qui respecte le cahier des charges au prix fixé.

Dans le cas d’un contrat d’affrètement de produits pétroliers où la procédure d’appel à la concurrence par un appel d’offres ouvert (open tender) ou un appel d’offres restreint (limited tender) n’est pas suivie et le marché est donc attribué à un fournisseur unique, la démarche de l’Etat aurait sans doute ses raisons propres…

La méthode de « sole-source contracting » fut utilisée lorsque l’Etat avait acheté la clinique Medpoint d’un propriétaire privé. L’affaire devait connaître un long cheminement juridique avec la condamnation du ministre de tutelle en Cour intermédiaire pour conflit d’intérêts, suivie d’un acquittement par la Cour suprême. Toutefois, ni le contrat ni l’évaluation du prix ne furent contestés légalement.

Quand il s’agit de marchés publics, il est très difficile de justifier l’attribution d’un contrat d’approvisionnement à un fournisseur selon la méthode de « sole-source contracting », surtout si le contrat en question engage les deux parties contractantes pour une longue durée (15 ans) et à un prix fort.

Il faut savoir qu’un contrat conclu entre l’Etat et son co-contractant sur la demande de l’un ou de l’autre, dans l’opacité absolue, satisfait rarement les critères de la bonne gouvernance économique, dont celui de l’intérêt public.

On croit à tort qu’il suffirait d’avoir deux parties contractantes qui négocient librement et en bonne foi un contrat pour que celui-ci soit valide et légal. Or, quand l’Etat est l’une des deux parties, il y a l’intérêt supérieur de la nation à considérer en termes d’évaluation du prix et de performance contractuelle (value for money). Il y va de l’utilisation (à bon escient) de l’argent des contribuables.

Dans le même souffle, il est aussi mauvais pour l’Etat d’accepter une offre de vente d’une propriété foncière de la part d’un propriétaire privé sans passer par un appel d’offres. Dans le passé récent, certains individus dans la proximité du pouvoir, dont des ministres et non des moindres, auraient vendu leurs terrains ou leurs bâtiments au Gouvernement à des prix surévalués sans aucun appel d’offres.

Ce nouveau jugement semble être aux antipodes d’un jugement précédent de la Cour suprême qui avait statué sur le contrat de location d’une partie du bâtiment du Sun Trust par le ministère de l’Education. On se rappelle que le gouvernement travailliste de 1995-2000 avait résilié ce contrat conclu entre l’Etat et le Sun Trust. Le Sun Trust avait contesté en Cour la décision du gouvernement et la Cour suprême lui accorda des dommages de Rs 45 millions pour rupture de contrat.

Le jugement de la Cour suprême soulève des questions fondamentales sur la politique d’attribution des marchés publics. De l’affaire Medpoint au contrat de Betamax, il y a lieu de se demander si nos institutions agissent dans le respect des règles de la mise en concurrence des soumissions, de la transparence et de l’intérêt public. Si des contrats importants conclus par l’Etat doivent être contestés en Cour occasionnellement, à l’initiative d’un co-contractant, pour subir des tests de légalité et de validité, il faut s’interroger sur les compétences de ceux qui adjugent les marchés publics. Cela en dit long sur la qualité de notre gouvernance économique, peu importe le gouvernement en place.

* Published in print edition on 7 June 2019